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江平教授:城乡统筹下的集体土地使用权

2017-07-21 09:28:18   来源:    点击:

主持人:吴越教授
各位老师、各位同学、各位领导、各位朋友:
       今天我们西南财经大学全体师生非常荣幸地请到了当代著名的法学家、法学教育家和社会活动家中国政法大学终身教授江平教授来我校讲学,大家表示欢迎。首先请允许我对江平教授做一个简单的介绍,江平教授1931年生,浙江宁波人。我们知道有一个著名的宁波帮,可以说是在我们中国,这些宁波人士为中国做出了很大的贡献。江平先生可以说新中国最早的第一批留学生,就是新中国刚刚成立不久,他就到莫斯科大学学习法律,那么从江平先生目前走过的学术道路来看的话,他曾担任北京政法学院副院长、中国政法大学副校长、校长、全国人大代表、全国人大常委会委员,法律委员会副主任,也曾担任过中国法学会副会长,北京仲裁委主任等职务,至今还是我们中国商法学会的荣誉会长,他的代表著作有《中国大百科全书法学卷》、《罗马法教程》、《西方国家民法精要》、《民法教程》、《公司法教程》等多部著作,曾被收录英国剑桥世界名人录,江先生不仅是一个资深的法学学者,也是我们法学的一个社会实践家,社会活动家,在我看来,他是一个具有良知的知识者,他以极大的热情关注当代中国的现实问题,并以一个学者的良知向社会公众表达他对民主、自由、权利的愿望,那么为了这共同的一个愿望,作为法学家的江平先生,作为经济学家的吴敬琏先生,经常就中国当代的法治问题,法治市场经济问题展开对话,这可以说为法学和经济学,法学学者和经济学学者的联姻也做出了一个表率,同时江平先生也是一个素养很高的人,可以说他对人生的态度也值的我等后辈学习,我曾经聆听过江教授的几次在国际公会上的发言,可以说他的演讲能力彻底征服了观众,而且大家还不知道江平老师的外语很棒,在中国公司法改革的国际公会上,我当时也在场,他那流利的俄语甚至征服了俄罗斯的学者,就在昨天的我们得全国商法学会上,江平先生用他那流利的英文给大家带来了公司社会责任的新理念-stakeholder-利益相关者,那么在我看来,这都是我们学习的榜样,而且江平先生虽然已经八十高寿,但是他仍然孜孜以求,这种风格也是值得我们年轻人学习的,他曾被中央电视台等多家媒体采访过,我作为一个后辈,我最欣赏他的格言,有这么几句话,比方说我只向真理低头,我只坐在法律这边等等,那么正因为这样八十高龄的江平教授被社会赋予了“永远的校长”这样的美誉,不是说我要浪费时间,江老师马上要给我们一个精彩的讲座,实在是如果要说起江老师对我本人的影响,我可以说说几个小时都说不完,那么今天江平教授同样关注的是一个现实问题,刚刚江老师说了是一个《物权法到土地管理法的修改》,那么我们现在就以热烈的掌声欢迎江教授给我们做演讲。
 
主讲人:江平教授
       很高兴能够到西南财大来讲课,一方面是因为原来的校长王裕国是我们学校的经济学的硕士,复校以后第一批的,马俊驹现在也到这里来了,我们都有姻缘的关系,坦率说来,我从去年十一月、十二月得了一场大病或者说中风的后遗症,大夫是劝我少活动,我也给自己下一条禁令,我恐怕这辈子不会再进行学术报告了。可是到了成都以后,很难抵挡这个邀请,看到同学还是希望做一些学术上的报告,这是我病好以后半年多时间里面第一次正式做学术报告,顶多是会议上的学术讲话。
       前两个月,北大的国家发展研究院和博源基金和茅于轼的天则经济研究所共同举办了一场很高层次的研讨中国的土地问题的会议,或者说物权法的延伸,或者说从物权法转到了土地管理法修改的过程中出现的一些争论的问题,我也被邀请作为一个主题发言讲了二十分钟,二十分钟言尤未尽,所以我就把这个题目扩展到今天的主题,也就是说从物权法到土地管理法修改。那么,应该说土地管理法修改现在正在进行,土地管理法的草案有一度曾经在网上发表过,后来西南政法大学有个同志问我要土地管理法的修稿草案,我说你在网上应该能看到啊,他说现在网上没了,可能跟那次谈论有关系,因为那次讨论对于土地管理法的争议很大,或者说批评声音也很大,特别是天则经济研究所的盛洪法学教授,经济学教授,盛洪对土地管理法批判,从头到尾都是批判,所以我觉得我们选择这样一个题目,一方面触及到中国社会的最根本的问题-土地的问题,涉及到现在为止依然是一个争议很大的问题,或者说热点很高的问题,我在这个会议上的讲话包含四个方面:一方面是公权和私权的冲突,第二个是国有土地所有权和集体土地所有权的冲突,第三个问题讲的是社会的公共利益和商业利益的冲突问题,第四个是中央和地方的冲突,这个利益怎么来解决,那么今天我想也是以这么一个线索来讨论。
       那么,第一个问题我想讲一讲在土地问题上公权和私权的冲突,那么涉及到土地问题上公权和私权问题的冲突我觉得要有三个问题弄清楚,第一个问题是我们的物权法是私权的法律,民法典的一部分,民法典的组成部分当然是私权为主,但是我们现在正在起草的土地管理法则是以公权力为核心的法律,是以公权力的管理制度作为它的核心,那么这个公权和私权究竟是什么关系呢?是私权来服从于公权呢还是公权服从于私权呢?这个问题首先要明确,我想在这个问题上,应该说从立物权法的时候就有一条规矩,就是物权法是核心,是基础。我们的物权法里的规定的是土地的权利人所应有的权利,这个权利人包括所有权人,用益物权人所有其他的权利,这叫土地权利人的权利,这些土地权利人的权利是核心是基础。这次物权法的起草过程中,这一点也体现出来了,在第二章,几乎新增加的一章专门以土地权利作为一章而且规定的比较详细或者说它的内容基本上把物权法里面的所规定的土地物权照样搬到了土地管理法当中,也表明第二章里它所表明的我的管理的法律仍然是以尊重和保障私权作为我的目的,我想这个主旨应该是很好的,那么在这个问题上我们得看到我们的物权法在土地问题上既有所有权的问题又有用益物权的问题,我们的土地所有权制度是国家所有权和集体所有权,而我们的私人或者说我们的一般所讲的权利指的是用益物权,在这个意义上所有权所体现的是一个比较稳定的制度,如果我们国家规定的是私人土地所有权或者私人土地所有权为主,那么我们社会的土地的稳定的情况将会所到很大的破坏。但是我们又要看到仅仅有土地的稳定的制度不行啊,土地还要讲究效益啊,流通啊,土地只有通过流通才能体现更大的效益或者说它的市场化的特征了,这就是我们通常所说的土地的归属的权利和它的用益的权利是分开的,其实这个问题在中国古代也有这样啊,有一年我到美国去,有一个中国教授约我去谈土地的问题,他专门写了晚清时候的中国土地制度,他讲了那个时候在长江流域一带广泛实行了田面权和田底权的分开,这一块土地既有田面权又有田底权,这个当时在长江流域是很发达的呀,这个田底权几乎不怎么太流通,没有说买卖的很频繁的,但是田面权就变化了很多,因为只有土地的归属关系,用益关系发生了变动,他才能产生更多的效益更多的利益啊,所以说我们看看英国的法律、德国的法律,双重所有权也体现了这种制度啊,在座的人可能有人研究过这个双重所有权,封建社会就有很大的双重所有权,拿英国来说,英国本身的土地所有权是皇家所有,那么土地怎么能买卖呢?买卖就不是皇家的了,不是国王的了,是不是?但是我土地分工以后,我土地的下面一级的人他的土地就可以经常的变动,德国也有这样的制度,所以我们物权法起草一个重要思想就是要扩大土地权利的流通,这个流通应该说是非常重要的东西,我们国家过去在计划经济下很多东西都是受到限制,流通方面有很大的限制,不能随便的流通,不要说土地,就是你的钢材,煤矿等各种的自然资源在流通中都受到各种各样的限制,这是计划经济很大的一个色彩,那么现在呢,我们物权法的制定,我觉得缺少一个很重要的内容,我们讲的是物权法却没有讲到物是什么东西,世界各国物权法里面都有一章要讲到物啊,这个物的分法可以有很多的分法,不动产,你有上面的附着物,有可分物不可分物等等,但是在市场经济下面最重要的是流通的问题,也就是你物要分为可流通物和不可流通物或者限制流通物,这个在中国今天应该说仍然具有重要的意义,土地绝对是限制流通物,不是所有的土地都能自由的买卖或者说不是土地上的所有的权利都能自由的流通,其他的方面怎么样呢?有人问我现在文物是不是可以自由的流通?我说这问题可就难说了,有的文物可以自由流通,有的文物不可以自由流通,有的文物是限制流通,有的文物是不可以流通到国外,有的不能流通到私人,只能由国家来拥有,这个一个问题就足够我们很多在研究民法方面的人去加以研究,枪支是不是可以自由流通?美国有的地方是限制流通,有的地方甚至是可以完全的自由流通,中国是不能流通物,这里面很多的问题呀,枪支的管理问题啊,所以我们可以看到在公权和私权的关系方面第一个我们应该肯定的原则就是以私权为基础,公权是在国家的利益的前提下来对限制流通物作出一些法律规定的限制。
       那么第二个问题是公权和私权的关系。我们会发现在公权和私权的关系方面,在土地作为公权和私权的关系方面,我们应当看到土地这样的一个私权,在任何社会里面,都体现出了最复杂的公权和私权冲突,也就是在土地问题上既有公权的规定又有私权的规定,而且公权干预的程度在我们国家又是非常广的,甚至我们的土地管理法在没有很完善的私权的情况下,我们先出台了土地管理法,所以这样的话,在有些土地管理部门似乎认为土地管理法就是一部公法了,我们在物权法起草的时候就有一个很明确的认识:就是物权法是我们民法领域里面公权和私权结合最紧而且冲突最大的一块地方,为什么是最紧?物权法里涉及的许多问题必须由公法来规定啊,比如说农田的保护制度,耕地怎么才能保证18亿亩地不减少啊,这需要公权力啊,我们有土地征收制度,土地征收制度是一个公权力的行使啊,所以当时有很多人主张要制定一部土地征收法啊,我们的土地要登记啊,登记才生效啊,不登记不发生物权的效力啊,要这样来说,土地登记制度也是一个公权力的制度啊,除了土地以外,你像其他的准物权制度,矿产资源的问题,野生动物的保护问题也都是涉及到公权力,所以在这个意义上来说是公权力和私权利结合的非常紧密,另一方面也要看到是公权力和私权利冲突最严重的地方,因为你这边规定了物权法,紧接着就要修改土地管理法,那么修改土地管理法结果会怎么样呢?是促进了私权的发展和保护啊,还是会限制了私权的发展和保护啊,这都会出现问题,这个问题应该说不仅中国具有,世界各国都有,就算土地可以属于私人所有的国家,土地也不是可以自由买卖的对不对?我们去台湾了解到台湾的土地是私有的,土地是不是完全自由交易啊?也不是啊,我印象很深刻的,我们学校79年复办,83年左右有个美国教授来我们学校讲课,当时他就举了一个例子啊,他说如果一个人在纽约的Manhattan买了一块土地,现在政府不让他盖房子或者不让他盖高楼,他说我既然买了这块土地,地价很贵的,我当然应该按我自己的意愿来盖房子啊,我想盖一百层就盖一百层,你非让我限制在五层,那不就损害我的利益了吗?这种情况在美国也是比比皆是,他说但是如果这件事情发生在二十年前,那肯定美国政府要败诉,私人绝对要胜诉,因为按传统的美国自由主义,我买了这块土地,价钱这么高,我在上面怎么盖房子,怎么用完全由我自己来决定,但是在二十年后的今天,同样发生这种情况,那就不一定了,很可能美国政府要胜诉了,为什么呢,你们要经过Manhattan,我们要去纽约看Manhattan,去看什么呀,去看美国最高的摩天大楼,那里一看,一个房子比一个高,几乎见不到阳光,他说那就是美国自由主义时代的产物。你可以盖20层,我就可以盖40层,你能盖40层,我就能盖60层,你要能盖60层,我就能盖到100层,为什么政府许你来盖100层,不许我来盖100层,在这种情况下个人胜诉,政府败诉那是自然而然可以想见的,因为公法的限制是很少的,那现在我们有多了,我们有政府规划法,有各种东西的,有环境,有绿地,甚至这块地你买了之后不让你盖,就是作为绿地用,我赔偿你损失可以,就是不让你盖那么高的楼,那是公共利益在那里摆着呢,所有我们看到的随着世界各国土地作为不可再生的资源越来越少,城市里的人们希望利用土地来得到利益的这种刺激性欲望越来越高,肯定国家要在土地问题上在公法方面做出很多的限制,我想这也是我们能够预见到的,所以说在我们的土地管理法当中做一些公法方面的限制应当说是必要的,何况我们现在耕地的限制,人口很多,土地数量有限,在这种情况下,公法和私法的冲突就越来越严重,这也可以看出来这次土地管理法的修改为什么引起这么大的波动,人们反抗心理对于这种公权力的也是有这方面的原因的。第三个原则我觉得也是应当肯定的,那就是凡是在法律中,公权力要扩大一分,私权利一般来说会相应要减少一分,在私权力上扩大一分,反过来公权利上就会减少一分,这个能不能作为一般规律,我们可以考虑考虑,我觉得一般说来这条应该是成立的,尤其是在流通领域上,我们现在讲的就是流通领域,在流通领域中私权利的扩大,过去我们法律上不明确或者说我们法律在流通领域范围究竟有多大,你们仔细翻一翻物权法中涉及流通领域的写法是经过了多方面的考虑慎重的考虑才落得笔呀,你看看土地承包经营权的流通的原则那都很慎重啊,如果你是荒地的承包权,那给你很充分的权利啊,我们的建设用地使用权,我们过去的法律并没有明确的规定我作为一个国家建设用地的使用权人,我作为一个承包商我把土地买了以后,我究竟有多大范围的权限呢?应当说现在还不非常明确,应当说,只有在物权法在用词上将其明确了他享有哪些权利啊,比如说能不能抵押,这是个很大的问题啊,土地使用权作为耕地来说没有抵押权的呀,可以转让但是不可以抵押啊,可是我作为建设用地使用权来说,我享有抵押权啊。作为荒地的承包经营权来说,我有抵押权,也就是说,一旦把土地写进去抵押权的话,这个范围就大了,所以在这个问题上我们应该看到在公权和私权关系上面,不仅有哪个为主,也不仅有一个相互依赖的关系,还有一个增长的关系,如果在物权法中规定的流通领域中的权力大一点,而在土地管理法中我们规定的公权力扩大了很多,实际上意味着私权的缩小,私权的减少,所以这个问题需要我们很好的考虑,从现在的土地管理法来看的话,土地管理制度有两条是很致命的或者说很要命的,一个叫做土地规划制度,所谓土地规划制度,就是全国的土地,具体的一块土地它用途是什么,数量是什么都应该在全国性的土地规划中明确出来,而且土地规划要层层批准,而且一旦通过了的这个规划谁也不能随便改变,那么这样的话是一个严格的计划制度,在这种计划制度情况下,土地要受公权力的限制,那么这样一个制度是行之有效不有效呢?我们在座的有不少人是从农村来的,可能你比我更了解情况,我碰到了我的一个博士生,我讲到了这个问题,他说我们那个地方啊土地规划完全是形式上的,规定的的土地规划制度下面谁也不执行,我的土地我是所有权人,我是集体土地所有权人,我对这些土地我自己做主啊,怎么还有国家来给我做这规划做那规划啊,所以这就显现出来我们国家在土地管理制度上的一大缺陷,就是计划归计划,做法归做法,很多地方完全可以把你的土地规划抛置于度外,不考虑你的规定,实际上土地被滥用的被占用的比比皆是,由此我就想到,有一次我看到一篇文章,讲到汉武帝时的一个情况,汉武帝的时候,因为汉武帝更多的使用武力来开发,为什么叫汉武帝啊,他绝对是要用武力来征服匈奴吧,很多的军需啊消耗了国家的财政,所以到了县下面横征暴敛之后啊,民不聊生,有的地方就出现了盗贼之风啊,盗贼之风盛行,盛行之后上报他又不敢隐瞒,他说报告我这地方盗贼之风盛行,怎么怎么样,汉武帝听了之后很不高兴就下了一道命令,法令,如果那个地方再出现这种盗贼之风情况的话,首先拿你的县令撤职,这个命令下了之后,马上就没有人再来报告盗贼之风盛行了,这种以行政命令的办法禁止了人们按照真实情况来向你汇报,但是事实情况你是不能按照一纸禁令来解决的,所以盗贼依然盛行,我想这个应该对我们来说应该是很重要的启示,就像现在说的你有上访的绝对不能进北京,进北京的查你当地首长,省政府的省政府负责,县政府的县政府负责,那么人们当然不敢上访了,那么不敢上访是不是解决了上访的问题,还是没有解决,还是存在问题。所以这个问题,我们在市场的情况下,我们要明确提出保护土地在流通过程中土地权利人应该享受的权利,扩大流通的领域,扩大流通领域里保障的力度,但是在实际做法中,你又遏制了流通,这个就不合适了,所以这是一个值得我们思考的问题。
       这次《土地管理法》还有一个很重要内容的变化,就是对于耕地的保护制度。我们知道温家宝同志曾经提出了这个18亿亩的耕地是底线,是死命令,不能突破。这个死命令不能突破也有问题啊,这个死命令不能突破是多少年内不能突破啊,还是中国在5年内不能突破18亿亩的底线,还是10年,还是20年,都不明确。大家在这个问题现在经济学家也有不同看法。像天则经济研究所的茅于轼教授很有名的就公开提出:18亿亩的底线为什么要必须坚持?中国生活富裕了人们吃粮食的用粮食的越来越少了,我们还有进口也可以有粮食,粮食调剂的有各种方法啊,生产粮食现在科学技术发展很快,杂交水稻、杂交小麦也可以比过去大大提高小麦和水稻的总产量。这个问题我们先姑且不说,作为土地管理部门当然要解决这个问题,他的职责就是要保护土地的耕地不至于被流失。现在规定的耕地的保护原则几乎是新增加的,因为这是国务院提出的重大的任务。这次提出了一个重要的原则就是“先补后占”的原则。什么叫先补后占呢?那规定占用耕地的,应该自行补办耕地,经过县政府土地管理部门验收合格以后,才可以办理用地手续。也就是如果我想占用耕地10亩,你先把荒地开垦成耕地,然后才可以办理耕地手续,你先补再用。如果我没有能力来补办手续怎么办,按法律规定你可以先交纳耕地补偿费,交齐后政府给你办手续。大家想想这个办法在实践中会怎样?很多问题我们要从实践、从效果、从后果来看,不能从设想的一个手段去考虑。在现在一些大城市附近,我要来占耕地,修个厂的话我从哪里找到土地的手续?既然土地手续办不了,那我当然更好的办法就是交钱。政府当然希望你交钱,你交完钱后政府能不能给你办理这个补地的手续那就天知道了。钱只要拿到手中那个补地是另外的问题了。所有这种情况实际上也会形成实际上的耕地的大量丧失。所以我们可以说,这是我们所涉及的公权和私权的第一个问题。
       那么第二个问题就是国家所有的土地和集体所有土地的这个矛盾,这个利益冲突。这个问题是中国在土地制度在世界上独一无二的制度。连苏联在当时列宁十月革命胜利以后第一个颁布的法令是土地法令。土地法令规定全俄罗斯的土地都收归国有,并没有集体土地这一说法。虽然也有集体农庄,但是国家土地归集体农庄永远的无偿使用。他永远只有使用权,土地的所有权是归国家。那么我们这样的土地集体所有权,应该说也是一个很怪的东西,在座的都比较年轻,不知道中国历史。土改以后,农民是获得了土地所有权,土地是私有制,每个人都拿到了土地任务,我家有三亩地、五亩地,十亩地,土地都是给你的,是个人的。我们什么时候把土地的私有变成了集体所有呢?合作化。开始搞得是初级合作社。初级合作社当时规定的是土地入股,我如果是一个农民,土地多,我有二十亩地,二十亩地入股,我分红,有一半是按照土地分红。到了高级社,完全变成按劳分配,土地多少都没关系。到了人民公社就更厉害。可是改革开发以后我们是什么情况呢?我们集体化没了,人民公社也没了,高级社,低级设,农庄都没了,但是土地没有划分给农民,土地仍然保留为集体所有,所以形成了双重的土地所有权制度。有次和王利明教授到日本讨论物权法,我们讲了集体所有,日本学者不懂,集体是共有还是总有?大家都想探讨用一种法律上能解释的问题。后来日本有个教授说:“江平教授,您谈谈您的看法吧。”我当时也不知道怎么回事,脱口而出说道:这个集体所有制是中国在特定历史下产生的一个怪胎!但这个怪胎既然已经生出来了,就要承认他的存在,现在要整体变动也不太容易,后果会出现很大的问题。但我们应该看到集体所有最难点在什么地方,最难点在于集体所有既可以说是公有,又可以说是私有,这个最大问题。相当于每个农民来说,是公有,并不是每个农民有的,我的土地归集体所有就一切由集体说了算,集体就是由村的机构来行使他的权力。可是对国家来说,又是私有。所有我们在土地问题上就在集体所有问题上出了最大的问题。这种集体所有怎么来确定他的权限。现在我们土地改革,土地制度、城乡一体化的改革,成都也是试点单位。我看了很多这次发展研究院讲的土地改革问题,其中很多讲的是成都地区。这样一些重庆直辖市,成都市搞了城乡一体化,最终来说是实现一个目的,即把国家土地和集体土地一体化。什么叫一体化,就是实行一个制度,一个规格,一样的待遇。我们在物权法制定过程中,广东省政府颁布了一条法令,规定了集体所有土地流通的管理办法。其中一个很重要的精神是决定了集体所有土地和国家所有的土地同地、同权、同价。我记得南方周末在介绍广东省这个做法的时候,就用了同地、同权、同价这几个字。什么时候我们能做到集体所有的土地和国家所有的土地同地、同权、同价,这就实现了我们土地问题上的一个重大改革。就像我们在股权制度改革上,我们能做到国有股和其他股是同股、同权、同价一样。如果我们真正做到了国有股和其他股是同股、同权、同价,我们就做到了市场经济的原则。我们不因为是国家,就给予特殊的地位,或者因为是国家就享有比其他更差的地位,那不行。这条应该说是很重要的。记得在讨论物权法的时候,多次讨论过这个问题,在专家发表意见里面,很多专家都发表了这个观点。为什么集体土地只能通过国家征收变成了国有土地,然后再通过出让、转让这个办法,这无形中变成了国家剥夺了农民的利益。如果国家征用农民的土地,2万块钱一亩,当做征收的土地,按照土地出让的办法,再出让给开发商,就变成10万块钱一亩地,国家的财政收入很大是靠剥夺农民利益来增加收入啊。记得当时会上有些专家说话很重感情,说我们国家天天讲让农民富起来,要农民富起来最好的办法就是同地同权同价,那绝对不是一般的情况。所以应该说,这是涉及到农民最根本最关键利益的一个问题。所以解决好农民的土地,能够有一个自主支配的权力就好办了。谈到这个问题我想顺便说一说我们国家城市开发的情况,以深圳为例。七届人大是88年到93年,这段期间,我们到深圳考察过,城市发展的非常迅速,原来是一个小镇,现在到一个很大的城市,几乎可以跟香港媲美。在这样的情况下,城市的发展完全靠征用征收土地是不行的。一方面是发展太快,一方面是国家也没那么大的财力来征收。即使那时候土地价格低一点,也不可能那么快。所以当时就采用了一种股份合作制的办法。股份合作制就是轮岗,轮岗就是股份合作制。股份合作制就是拿集体土地投资。当时规定允许农民用土地来入股投资,所以在这种情况下,用土地作为投资。土地投资以后可以盖厂房,盖了厂房可以出租香港人使用,租金又相当高。据深圳市政府介绍,当时深圳市许多地方的土地仍然保留了集体所有主义,并没有被国家征收。那就是说一个城市里两个制度,既有集体土地又有国家所有土地,甚至连北京我们学校附近的一个王家花园这个地方,当时一部分人被征收30亩地,成为中国政法大学的土地,农民也转成职工。还是一部分农民没有转,还保留那个地方,后来变成了农贸市场,后来有些农民后悔了,转工人了,如果在城市里当农民,可能收入更高。深圳市就是这样一种情况。那些没有被国家征收土地,继续保留国有土地所有权的人,土地按入股的办法,结果这些农民发大财。因为修了农贸市场,修了厂房,收益非常高。那年在深圳开这个会的时候,杜任笙(原中共中央农村政策办公室负责人)同志说了一句话,另我们很震动。他说现在深圳市已经出现了新地主阶级。什么是新地主阶级,光拿钱,不干活,不做任何劳动。这些人收入要比我们上班机关工作人员和学校老师不知道高多少倍。就是靠租金就可以使得生活很高很高。所以在这种情况下他提出了一个问题,城市里双重土地所有权制度究竟能够维持到什么时候?这里面不要忘了一个重要原因,土地所有权是没有期限的。如果你是用益物权,我是建设用地所有权,还有期限,到时候所有权要收回,但是你是集体土地所有权的所有权人,是没有期限的,永远都是我的。所以这个问题没有个解决的办法。后来听说深圳市实现了集体所有土地变国有了。但是这个问题很值得我们思考,两方面弊病都有,一方面弊病是他的土地费用比较低价,让国家征收了,而应该拿到的很大部分差价拿不到,这是农民吃亏;另一方面,如果城市保留集体所有,集体所有又没有期限,如果要盖个厂房,厂房也好,仓库也好,收益是无穷无尽的,收益是了不得的,农民变得了新地主,新地主又变成了社会上一个很不公正的现象。没有任何劳动就可以享受到非常大的利益。现在我们土地管理法里对于集体土地到底怎么能够流通呢,不知道在座的是否清楚,按照现在土地管理法规定的是三条原则。一是涉及到的用于建设乡镇企业,乡镇道路,乡镇公益事业,养老院,乡镇福利事业,这一部分只限于特定目的,只能用于农村自己事业建设。过去乡镇企业比较多,现在乡镇企业少多了,所以乡镇企业也不是太发展了。第二原则是如果你是跟其他单位和个人以入股或联营方式来兴办企业,这就开口子了,自己的乡镇企业可以,但是你拿你的土地入股联营可以,这个空隙就相当大了,法律只要有了一个空隙,人们就可以在这个空隙里钻空子。股份合作制就是入股。现在成都有些地方也是用这个办法。广东的南海模式,还有江苏的昆山模式都是用入股、出租等规避法律的办法。第三个规则是除非是因为是破产和兼并等原因才能让这个土地使用权来转移,这条应该是严格的禁令。我不能办好一个企业,我就把这个企业卖掉了或者把这个企业转移了或者卖给别人了。我顺便就把土地所有权或土地使用的权利转让了,那不行啊,所以除非是因为是破产和兼并原因,这里面也有可钻的的空隙。我本来是集体企业,现在破产了,兼并了,土地也就转走了。所以在这三条原则下,土地管理法依然保持着现有的规则。那么现有规则怎样能够扩大一些呢?或者说使它能更符合现在市场交易规则,更松绑一些。现在全国各地都在试点。成都也好,重庆也好,那是国务院有规定的,作为试点城市。其实这个试点城市拿重庆来说作为直辖市,重庆搞城乡一体化试点,起初拿出来的是工商管理局的60条规定,这60条规定我觉得是一种放风的形式。薄熙来到了那儿之后要看一看,让我们搞试点,那我们的试点的办法到底可以不可以,能不能行得通,先拿工商局名义,其实工商局的名义规定了60条已经大大超过了工商局本身的权限,而且其中有些涉及的是土地的问题,也已经超出了土地管理法和物权法,甚至包括农村土地承包法一些法律的规定。这个60条出来后,我们学校也讨论过,这个60条违法不违法,有些人说这60条有些就是明显违法,有些就是突破了法律的规定,从这个意义上来说,在试点的问题上,确实存在很多具体值得商讨的问题。试点的问题应该说现在各个省都有他的办法,现在所做的办法就是在现有三条规则里找出空隙,找出法律还允许存在的空间。我想这个问题是现在土地管理法一个非常大的弱点和空白,也就是我们物权法预期想达到的国有土地和集体土地同地同权同价的问题上没有突破。那么没有突破产生的另外一个问题就是小产权房的问题。这个问题又是一个棘手的问题。严格说来我们说的小产权房,城市人到农村买的小产权房当然不是指买农民宅基地上自己的房子,而是说在农民集体土地上盖的商品房。到现在为止,94条仍然规定商品住宅建设应该使用的是国有建设用地,还把集体建设土地上盖商品房来卖当做是非法的买卖,那么这就明显突出了国有土地和集体土地最大的区别。我讲了广东省政府在物权法制定过程中曾经制定了一个法律,《集体土地流转》,但其中有条规定,除了不能在集体土地上盖商品房销售外,其他都可以盖。也就是说,目前全国各地法律在这点问题上达成一致的统一,集体建设土地上不能盖商品房卖。那么这个问题难点在那里呢?难点在于现在恰恰城市里买小产权房的人几乎都是低薪收入的人。如果是高薪收入的人他买这干吗呀?他去买别墅房,买完全的产权房,完全有能力,恰恰是收入低的人只能买得起这种房子,那么国家如果把这些房子都当做是违法的,来加以取缔的话,那就要冒跟我们国家最基层老百姓利益冲突的风险,拿北京来说,现在我所知道的买这些小产权房的人他所花费的资金就相当于一般的商品房一半的价格,如果商品房五千、六千元一平米,那小产权房就三千左右或者更低一些,因为它没有土地的价格或者土地价格很低,没有国家现在越来越高的土地的价格,国家在卖的房子里土地的价格占的比例是多少?北京做了一个调查,最多的可以占到50%左右。那么这一部分当然就不一样了所以要解决土地的问题、小产权的房子,严格说来,不光是集体土地有小产权,我们西南财大的房子有没有这个问题?至少中国政法大学有这个问题。我们的土地是无偿划拨的,现在我们要解决教授的、老师的、职工的房子,我就在这划拨的土地上盖了房子,然后卖给职工,便宜了一些,但是这个是小产权房,不能够自由流通。要自由流通你要把地价补,那么现在的问题就在这儿了,能不能用地价补足的办法来解决小产权房问题?如果现在中国政法大学的教授要卖小产权房的话,不是不可以,你必须要把原来无偿划拨的土地变成有偿的,使小产权房改成商品房,才可以正式流通。现在农村集体土地上盖的房子可以不可以?这就是我们现在正在探索的问题。但是对于小产权房我们的《土地管理法》一句话都没有讲到,那完全是回避矛盾。那如果我要解决集体所有土地的房子,马上又面临一个问题,土地的价格要补足。那么土地价格上涨的收益究竟归谁?这又是一个很大的问题。《物权法》起草过程中在这个问题上一直有争论,一部分人主张这些应该归集体,集体是土地所有人,当然应该归集体。有的说那不行,这是土地的级差收益,按照马克思讲的级差收益应该归投资人所有,因为有了投资的主体土地才有增值。现在由于水、电、公路、铁路甚至地铁修到你这个地方使你的土地增值,那么这个增值当然有的归国家。更多的人主张是应该按比例,那么这个比例应该怎么来分成又是一个争论很大的问题,所以现在有的地方的说法是坚决取缔小产权房,消灭于萌芽之中。所谓消灭于萌芽之中就是当他盖的时候就把他拆掉,而且采取坚决拆的办法。等到人住进去他就没法拆了,所以这个办法可以说是一种办法,但不是根本解决问题的办法。因为土地这个问题上利益太大,你把土地拿走了交给开发商盖房子,还不如你把土地交给农村自己来盖房子来卖,那可收益大得多了,所以利益的冲突你是不可能用行政的办法绝对来制止的,那么实在解决不了就是拖,拖的办法就是现在土地管理法的规定,我也不说你怎么变为合法的。你就是不得再再建凡是在集体土地上盖的房子就是非法的。当初我记得物权法讨论的时候,最高法院在专家组讨论时涉及到了这个问题,小产权的房子怎么办?最高院的唐德华当时是副院长,很明确说明“一级市场我们默认,二级市场是禁止的”。这什么意思呢?这就是说我们买了小产权房,合同应该说是有效的,我是土地所有人,你买房子这点应该是可以的,但是你不可能拿到产权,按现在的话来说,你拿不到产权,就不能进入二级流通市场,进入二级市场就是非法的了。现在是这样一个态度,但这个态度究竟变不变,最高法院将来究竟变不变那还需要根据政策的调整而改变。那么第三个问题就是提起解决的办法,第二个问题就讲到这儿了。
       第三个问题我想讲一下公共利益与商业利益的矛盾与冲突,我们现在应该看到公共利益与商业利益的的矛盾又是一个非常尖锐的问题,我们物权法第42条规定了土地征收的制度,什么情况下可以征收?我们只讲到了当社会公共利益需要的时候一个条件。第二个按照法律规定的权限和程序来征收,第三个是合理补偿,现在补偿的费用也提高了,那么从这样的情况来看,可以说物权法确定了两个基本原则,第一个原则是改革开放三十年来我们征收土地的时侯无疑不以社会公共利益作为出发点,我们改革开放三十年来还没有一个以商业利益为目的来征收的,都是以公共利益为目的征收的。大家也认为这个很不合适,我们再多的话,我们再怎么样的话,也有很多的商业利益,所以你不承认商业利益是不行的,也就是说你必须承认既有社会公共利益又有商业利益,这两个必须划清,这是第一个原则。那么第二个原则就是在物权法的起草过程中,在具体条文中能不能把社会公共利益和商业利益做一个明确的划分比较难,所以根据世界各国的普遍的做法,也没有用文字的办法划清社会公共利益和商业利益。我们可以看到在物权法的制定过程中也有几点不太明确含混的地方,第一个含混的地方就是你们看看42条的写法,没有主语,“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”谁可以征收呢?没有明确。下面在“征收单位、个人的房屋及其他不动产,应当依法给予拆迁补偿”谁给与补偿呢?也没有。第一个空白点是有一点有意疏忽,涉及到征收主体和赔偿主体是不是一回事,这个问题为什么当时候没有写得很清楚呢?有一个考虑就是没有统一,下面还存在不同的看法,那么物权法通过以后国务院法制办制定了一个办法,就是赔偿补偿的办法,发到下面征求意见,征求意见回来的时候所有的地方的人员、地方的政府无一不赞成地方政府是征收的主体,不是赔偿的主体。土地由我来征收,到底补多少钱不是由我来补。谁用这个地由谁来补啊,那么我来补,我也没那么多钱,地方的财政也很困难。这是个矛盾点,是个很大的问题。我不是征收主体就很难说了,现在征收都是政府公权力,不是政府征收,那谁来征收。你让开发商来征收,那轮不到他呢。可是补偿完全可以由开发商来补偿。第二就是物权法有一条规定,好像是29条吧,说如果是政府征收土地或者法院来判决,那么物权变动的效力是从法院做出判决和政府的命令生效时就发生了物权变动的效力,这是很重要的一条啊,这一条就说明是公权力来征收你或判决你,当然是以公权力判决之时生效,不是从你登记之时生效,要从政府征收的文件生效时生效。那么这个问题也有一个问题,后来到国务院法制办讨论这个问题时就发生了一个重大的争议,按照我们行政法的一些规定,包括行政诉讼法、行政复议法我们都有这一条规定就是政府做出的决定是不影响诉讼的效力,你可以这边告政府违法,但是政府这边还要继续执行。那么就出现了一个问题,我政府如果要征收老百姓的房子,究竟要从什么什么时候起,你这文件生效呢?拿那年重庆的钉子户来说,如果现在房管局也好,征收办公室也好做了决定征收你的房子,那么从征收的时候的起这房子就不是你的了,已经是国家的了。那你再占用那个房子是非法的了,房子已经被征用了被征收了,这就出现了一个很大的矛盾,又要保护私人的利益,但是你保护私人利益从生效之日起就发生物权变动了,那很不合适啊。所以现在争论一个问题为了保护居民的利益,当然也保障集体所有的土地的利益,到底政府要下令征收的时候,什么时候征收的命令生效?从发布之日生效,还是隔多少天生效?还是等已经有诉讼,老百姓已经行使了他的救济的权利以后再生效,这就是一个非常关键的问题。老百姓可以明白自己的权利保障是在自己还有所有权时行使,还是当我的东西财产变为另外一个人所有,国家所有时,我怎么来保护自己的权益?这个又是一个问题。第三个呢我们可以看到物权法还有一个问题,这个问题是什么问题呢?就是我们42条只讲到社会公共利益需要的时候可以征收,但是下面一句话没有。不是社会公共利益需要而是商业利益需要怎么办呢?没有一句话,这个也表明了我们当初立法中的某一些倾向,不是公共利益究竟怎么办呢?从文字上来看,有写的是公共利益那就对应肯定有商业利益。当初立法时也应有明确的目的,不写明是什么是不对的。我们看看世界各国通行的做法,如果不是公共利益是商业利益,那绝对是采取市场的规则、一对一的规则、谈判的规则、合同的规则,合同自由啊,需要土地的人和拥有土地的人来协商,世界各国都是这个做法。台湾的学者来中国大陆来,通常会感到很惊讶,大陆的城市建设,来一次变一次样,马路一会儿加宽了,房子一会儿拆掉了,可是在台湾呢?以社会公共利益做严格解释的话,其他属于商业利益需要的话,你就需要和房屋的所有人、土地的所有人协商,房屋是私有的,土地也是私有的,这好办啊。你是商业目的,我这个房子再破烂,我也不想卖给你,我是祖传的,我有纪念价值,我完全可以不卖给你。所以在这种情况下,占用人家的土地或拆迁人家的房屋就困难多了,所以中国在这一点上留了很大的问题。那既然物权法没写怎么办呢?现在土地管理法写了,土地管理法有没有写商业用途?没有。因为物权法没有写,所以土地管理法我也不写。所以土地管理法对于这一部分现在仍然是用现在的征收征用的办法来解决。土地管理法94条讲了工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地的以及同一土地有两个以上意向人用地的,应当采取招标、拍卖等竞争方式进行,所以他讲的竞争方式是用在商业用途又是有两个以上的人需要用这块地的时候才采取竞争的方式,而这个竞争的方式仍然是在国家征收了土地以后,这个我们看到是一个很大的缺陷。但是我们应该看到中国这么大,如果用地的人都直接跟有地的人、土地的所有权人去谈判去接洽,那么就会出现大海捞针,我怎么知道哪个是我最适合的呢?这就提出了一个很重要的媒介的问题——土地交易市场,现在有一些土地交易市场,但是土地能够挂牌的仅仅限于被征用的土地,那么如果我的土地没有被征用,又回到了的第二个问题,集体土地的所有权人能不能去挂牌?谁要用这块地,只要是在规划内、计划内,你可以来找我啊,我们可以来自由商量。像这些问题给予了土地权利人活动的权限范围是比较小的。这是第三个问题。
       最后第四个问题就是全国的利益和地方的利益冲突。我们讲土地是国有或者国家有征收土地的权力,其中包含了中央和地方两个利益冲突。现在中央和地方在财政上的利益冲突太大了,因为在土地的问题上中央和地方至始至终存在着非常尖锐的矛盾。随便拿个例子来说,土地征收的这种制度,如果土地规模比较大的归中央,比如说一千亩,我具体不太知道。如果到了几百亩,就到省里头。再少点的话,可能到市里边。如果要规避的话,这还不容易啊,我化整为零就行。本来我是一个很大的,那么我定四个合同分散就行了。我就可以逃避中央了,到省了,我为了逃避省的,我还可以在市里边把它分成更小的。所以在中国只要有法律规定,就必然会搞出来规避法律的办法。这也是学法律人的一个很好的思考。所以我说学法律的人很容易违法,就在于他既然懂得法律是怎么制定的,那当然也懂得怎么回避。就像医生一样,你如果知道法律禁止什么,应该说医生杀人是最容易的。医生给你使用一些、注射一些药啊,你什么都不知道就会慢慢死去。自古到今帝王这些包括斯大林在内,这些人最担心的是医生。警卫人员我可以防止来杀我,但是医生要暗地害我就麻烦了,所以我们学法律的人很容易破坏法律、规避法律。宅基地的问题最突出了这个问题,宅基地是我们四种用益物权中很重要的一种。因为我们农民都有宅基地,你的地役权还简单点。所以在宅基地的问题上最突出表现了这点。我们在宅基地的制定问题上,我们2000年的稿子里边,那次稿子征求意见比较大,那是一次最宽松写法,那里边写的是一户只能有一处宅基地,宅基地不能够自由转让,但是宅基地上面的房屋转让的时候视为宅基地一起转让。为什么把这个看成是最宽松的?因为它有一句话,虽然宅基地不能自由转让,但宅基地上的房屋是可以自由转让的。而且我们的法律里边房子是可以转让的,但是土地是不能随便转让的。包括现在我们的担保法变成现在物权法里边的规定,也是房屋是可以抵押的,宅基地是不能抵押的。所以这个问题在法院系统里边一直争论很厉害,你既然说宅基地不能转让,但是房屋转让时连同宅基地一起转让。这种做法可以不可以? 所以就有两种解释,认为宅基地是无偿的,那么我房子盖得成本可能只有五万元,我把宅基地上的房子,房子我拿二十万元卖,那我法院当然判你违法,以合法形式掩盖违法目的啊。你以合法的形式是把无偿划拨的土地卖掉了。可是有的法院比较宽松解决,解释为既然房子可以卖,宅基地是随同卖的,当然可以。法律上也写着,房屋转让时,宅基地视为随同转让。所以房屋转让,是完全合法的。这个问题当初这么制定的话,争议很大。一家只有一个宅基地,那我继承的房子算不算?如果可以的话,我就有两个宅基地。为什么不可以?我卖的话视为宅基地一起转让,那就房屋转让是合法的,所以在一片反对声中物权法就把这个稿子就换了,换了以后就写了另外一个稿子,这个稿子就是很严格的了。这个严格的稿子是这么说的,一个是宅基地没有经过批准不得改变用途,一个是规定转让要严格经过集体组织的同意并且卖给符合条件的特定的农户。宅基地上面的房屋只能卖给本村里边享有宅基地分配权的特定群体,禁止城镇居民购买宅基地。那么这三条规定了以后,舆论大哗,这不是把城乡完全分割了吗?城市人不能到农村买房子,而且又是那么严格的规定,将来这部物权法能管多少年?将来我们一些地方房屋市场都开放了,你还能管得住吗?所以就把这条划掉了。划掉了之后就没办法了,那我怎么规定呢?宅基地的使用权到底有多大的流通范围?这流通范围到底怎么来规定,所以最后就改为宅基地的流通范围按照土地管理法以及国家有关规定来办理。当时有很多人问我,为什么叫国家有关规定?国家法律的有关规定已经有法律了,立法法已经分得很清楚了,什么是法律?什么是法规?什么是规章?那国家有关规定是什么东西?所以这个问题实际上就是给了中央和地方尤其在宅基地问题的权力方面给了各地因地制宜的一条规则。严格说来不局限于在宅基地问题上,应该说在国家涉及土地这个大的问题上是不是需要在中国有全国统一的、严格的土地管理法的规定,这个值得认真考虑。不仅仅说宅基地是多少亩由地方来规定,而是连宅基地转让的办法也由地方来规定。我想我们只有在土地管理制度上放开地方的权限,允许地方在某些问题上做一些有关规定,才符合中国的客观条件。我们也要看到在物权法通过以后没多久,广东省政府又颁布了一个命令。这个命令就是规定了允许农村宅基地上面的房屋自由流通的办法,那里边核心的精神就是宅基地完全可以自由来处置,宅基地上面的房屋也可以自由来卖,卖了之后土地你也不用交给集体多少钱了,卖的钱就完全归你了。但是只有一条做了严格的规定,就是你把宅基地上面的房子卖掉了以后,永远不可能再从集体获取任何宅基地。任何获取宅基地的方式都给你堵掉了,所以经济发达的地区和经济不发达的地区在宅基地上的问题上肯定是不一样的。(完)

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